Ministerio Público de la Nación
Dictamen Fiscal

Autos: “Sindicato Argentino de Docente Particulares S.A.D.O.P. c/ Poder Ejecutivo Nacional – Ministerio de Educación de la Nación – Consejo Gremial de Enseñanza Privada s/acción de amparo”
Expediente Nº30.481/2002-11-05 Juzgado Nacional del Trabajo Nº 75
Dictamen Nº 29343/02
Señor Juez:
I.- El Sindicato Argentino de Docentes Particulares – SADOP – es un asociación sindical de primer grado con personería gremial que representa, en el marco de la Ley 23.551, al personal docente, en actividad o jubilado, que ejerza o haya ejercido en colegios, establecimiento, institutos, academias, etc., privados, ya sean autónomos, adscriptos, autorizados o libres, primarios, secundarios, universitarios, de enseñanza directa o por correspondencia, como asimismo toda aquella persona que se dedique a la actividad docente por cuenta propia, siempre que no sea propietaria de establecimiento privado de enseñanza. Su ámbito territorial alcanza a todo el territorio de la República Argentina, con la salvedad de que en la Provincia de Río Negro sólo posee simple inscripción (ver fs.64/65).
En ese carácter y en representación de los intereses colectivos de todo el personal docente de los establecimientos educativos comprendidos en el Art. 2º de la Ley 13.047, promueve acción de amparo en el marco del Art.43 de la Constitución Nacional contra el Poder Ejecutivo Nacional, Ministerio de Educación de la Nación, Consejo Gremial de Enseñanza Privada, para que se decrete la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta e insanable de la Resolución Nº1884/2002 del Consejo Gremial de Enseñanza Privada, en tanto priva a aquellos del derecho subjetivo de percibir la asignación no remunerativa de $100.- establecida por el decreto del PEN 1273/02 por el período Julio/Diciembre de 2002.

El cuestionamiento se fundamenta en distintas causas que sucintamente reseñaré a continuación. Comienza el Sindicato sosteniendo que el acto es discriminatorio ya que los docentes privados se convertirían en los únicos trabajadores del sector privado de la economía a los que se les priva del aumento alimentario de emergencia establecido por el decreto 1273/2002. Continúa el gremio puntualizando que la resolución, como acto administrativo, está afectado en sus requisitos esenciales: competencia, voluntad, objeto y forma que compromete un derecho subjetivo actual.
En torno del primero de los requisitos enunciados se aduce que el Consejo Gremial de Enseñanza Privada no es el órgano competente para determinar la aplicabilidad o inaplicabilidad del decreto 1273/02. Expresa que de acuerdo al Art.8º del decreto 1371/02 tal materia es competencia exclusiva de la Secretaría de Trabajo del Ministerio de Trabajo de la Nación. Agrega además que el Art.31 de la Ley 13.047, que fija la competencia del Consejo demandado, no puede interpretarse con carácter extensivo o analógico. En apoyo de su tesis invoca la sentencia dictada por la Sra. Juez Mirta González Burbridge en los autos “SADOP c/Consejo Gremial de Enseñanza Privada s/ acción declarativa (Expediente Nº22.882/02, no firme, cuya copia agrega a fs.126/129). Señala además que en razón de lo establecido por el Art. 8º del decreto 1371/02, la Secretaría de Trabajo dictó, con anterioridad a la resolución impugnada, la Resolución 175/02 mediante la cual se aclara que los docente privados se encuentran comprendidos dentro de las previsiones del decreto 1372/02.

Refiere también en relación con la cuestión de la competencia del órgano emisor que la Ley 24.049, que transfirió los establecimientos educativos nacionales a las provincias han convertido en inexistente la competencia material del Consejo.
Invoca también los vicios de error esencial y dolo. Acerca del error dice que en la Resolución se alude a la equiparación absoluta de los docente privados con los docentes oficiales y que como los docentes oficiales no perciben el adicional, los docentes privados se encuentran excluidos del beneficio. Expresa que esta premisa es falsa, cita el apoyo de su postura la doctrina de la CSJN de Fallos 312:418 y además argumenta que de acuerdo al Art.38 de la Ley Federal de Educación 24.195 el salario del docente privado sólo tiene un piso de orden público en la remuneración del docente oficial pudiendo percibir sumas remunerativas o no remunerativas superiores a la de éstos. Detalla además a fs.37 las diferencias sustanciales entre ambos vínculos jurídicos. En cuanto al dolo encuentra una intención manifiesta de perjudicar a los trabajadores del sector en el hecho de que se omite citar las antecedentes Resoluciones de la Secretaría de Trabajo Nº175/02 y 169/02.
En relación con la falta de causa se precisa que se han invocado normas legales incorrectamente interpretadas; y en cuanto a la finalidad se propugna que si bien se pretende reglamentar el decreto 1273/02 la resolución ha tenido por fin lesionar y alterar la remuneración de los docentes privados.
El gremio añade que la Resolución 1884/02 viola el decreto del PEN 1273/02, el decreto 1371/02 y las Resoluciones de la Secretaría de Trabajo 169/02 y 175/02 que expresamente habilitan a los docentes privados a percibir el adicional de $100. Asimismo considera que se transgreden

normas constitucionales (Arts. 1º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 28, 43, 31, 74, 99 incisos 2º y 3º), pactos internacionales de derechos humanos con rango constitucional y las Leyes 13.047, 24.195, 24.049 y los convenios celebrados entre la Nación y las Provincias que ejecutan la normativa.
Como medida cautelar pide que se ordene a la demandada que se abstenga de ejecutar la Resolución 1884/02 hasta tanto se dicte sentencia definitiva, respecto de todos los trabajadores docentes privados representados personal y territorialmente por el gremio.
Dada la naturaleza de la acción instaurada. Vuestra Señoría me da vista de la acción y desde ya adelanto que a mi juicio la acción de amparo es formalmente admisible y procedente la medida cautelar pretendida.

II.- En los términos de lo normado por el Art. 39 de la Ley 24.946, Orgánica del Ministerio Público de la Nación (Adla, LVIII – A, pág. 101 y sigs.), tomo la intervención necesaria que compete a los Fiscales en los procesos de amparo, en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad (Art. 120 Constitución Nacional y 1º Ley 24.946).

III.- En torno de la competencia huelga destacar que al tratarse de un conflicto que insta una asociación gremial con personería gremial y que concierne a la remuneración del colectivo que representa, es indiscutible que la materia ingresa en el ámbito material que asigna a la Justicia Nacional del Trabajo el Art. 21 inciso a) de la Ley 18.345.

IV.- La legitimación activa del gremio es también indiscutible, no sólo desde la visión amplia que cabe atribuirle desde lo preceptuado por el Art. 43 de la Ley Fundamental sino, en particular, si se atiende a lo normado por el Art. 32 de la Ley 23.551. En efecto, el intento de suprimir la asignación de $100 (cien pesos) dispuesta por el decreto 1273/2003 constituye sin lugar a dudas una controversia colectiva que debe considerarse incluida en el ámbito del mentado precepto.

V.- En cuanto a la admisibilidad de la vía de conocimiento abreviada que insta la actora, destaco a V.S. que el Art. 43 de la Carta Magna dispone en su parte pertinente: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o un ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, asó como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo, y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.
En concordancia con este texto, el Art. 1º de la Ley 16.986 declara admisible la acción de ampara “contra todo acto y omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícitas o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus”.
A mi juicio se perfilan en la especie los recaudos de admisibilidad del proceso de amparo. La ilegalidad del acto aparece manifiesta. Así, es claro que el Consejo Gremial de Enseñanza Privada no es el órgano competente o legitimado para emitir una resolución como la impugnada, esto es, la Nº 1884/2002, publicada en el Boletín Oficial del 15 de octubre de 2002, Pág. 1. En efecto, el decreto de necesidad y urgencia Nº1273/2002, del 17 de julio de 2002, publicado en el Boletín Oficial del 18 de julio de 2002, dispuso en su Art. 1º; “Fíjase, a partir del 1º de julio de 2002, una asignación no remunerativa de todos los trabajadores del sector privado que se encuentren comprendidos en los convenios colectivos de trabajo, hasta el día 31 de diciembre de 2002” Esa norma fue reglamentada por el decreto 1371/2002, del 31 de julio de 2002, publicado en el Boletín Oficial del 1º de Agosto de 2002, y su Art. 8 estableció: “Facúltese al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, como autoridad de aplicación y a través de la SECRETARÍA DE TRABAJO, a dictar las normas complementarias y aclaratorias del presente Decreto”.
En ejercicio de las competencias atribuidas por el decreto 1371/2002, la Secretaría de Trabajo dictó la Resolución 175/2002, del 25 de septiembre de 2002, mediante la cual se dispuso que los trabajadores docentes privados se encuentran alcanzados por la asignación establecida por el decreto 1273/2002 (ver copia certificada de fs.106/108).

De modo que la Resolución 1884/2002, gestada en el ámbito de la propia Administración, desde un órgano que no fue designado por el PEN como Autoridad de Aplicación y en las antípodas de lo resuelto por el órgano competente, la Secretaría de Trabajo (Resolución 175/02), con una antelación temporal de cuatro días hábiles, provoca al menos una cierta perplejidad, máxime si se tiene en cuenta que concierne a una materia vinculada a derechos de naturaleza alimentaria.
La mentada incompetencia permite “prima facie” considerar al acto impugnado como afectado de nulidad absoluta e insanable, a la luz de lo establecido por el Art.14 de la Ley Nacional Nº19.453 de Procedimientos Administrativos en tanto fulmina con dicha sanción, en el inciso b), al acto administrativo “cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materia”. Como se señala en la doctrina, tanto la incompetencia material como la territorial del órgano que genera una nulidad desde su raíz que no puede convalidarse ni por ratificación ni por prescripción (Conf. Bielsa, Rafael, “Derecho Administrativo”, 6º edición, Bs. As. 1964, tº II, Pág. 149/150. Ver también: Alterini, Jorge H., Corna Pablo M., Angelani, Elsa B. Y Vázquez, Gabriela A. “Teoría General de las ineficacias”, Bs.As., 2000, Pág. 27 y sigs.).

De este modo, la ilegalidad manifiesta que liminarmente presenta el acto cuestionado, habilita la vía abreviada del amparo.
Por cierto, que tampoco podría pensarse en una facultad emanada de la Ley 13.047, no sólo porque una norma específica ha asignado la función a otro organismo – el decreto 1371/02 la ha atribuido a la Secretaría de Trabajo, sino porque no surge expresa del Art. 31 de ese cuerpo normativo.

En efecto, como se ha puntualizado: “En el derecho público la competencia está limitada positivamente, al paso que en el derecho privado la capacidad... está limitada negativamente.

Es decir, que la validez del acto en punto a la aptitud legal del agente del cual el acto emana, se rige diversamente en una y otra esfera... Mientras en el derecho privado la capacidad del sujeto

faculta a ésta para hacer todo lo que no está prohibido, en el derecho público la competencia sólo faculta al agente u órgano administrativo para hacer lo que le está atribuido, ya de acuerdo con normas precisas (facultad reglada), ya atendiendo al fin en vista del cual debe obrar el agente u órgano administrativo (límite de la facultad discrecional)” (Bielsa, op. cit., Pág. 142).
Lo que quiero significar es que existiendo una norma expresa, como lo es el decreto 1371/02 que asigna competencia exclusiva al Ministerio de Trabajo, a través de la Secretaría de Trabajo, como autoridad de aplicación para dictar las normas complementarias y aclaratorias del decreto 1273/2002 y no surgiendo del plexo normativo otro precepto que le atribula al Consejo Gremial de Enseñanza Privada facultades concurrentes en la materia de la asignación no remuneratoria de emergencia, no puede acudirse a una interpretación analógica, amplia o extensiva, pues en el derecho administrativo lo que al órgano no le ha sido permitido se considera que le está prohibido; a la inversa de lo que acontece en el ámbito de los derechos personales en las relaciones civiles.

VI.- Medida Cautelar
Lo expuesto en el ítem precedente permite desvirtuar “prima facie” la presunción de legitimidad que asigna el Art. 12 de la LPA al acto impugnado y se satisface holgadamente el requisito de verosimilitud del derecho en relación con la procedencia de las medidas cautelares. Por otra parte, los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, se hallan de tal modos relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del ‘fumus bonis iuris’ se puede atenuar” (Conf. Morello, Sosa Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, Bs. As., 1986, tºII – C, págs.536/537, glosa al art. 195 de ambos códigos). La incompetencia del ente que gestó la Resoluciesoluci»ón 1884/02 es a mi entender radical. Se suma a ello que el peligro en la demora se encuentra acreditado en grado superlativo. En efecto, irrebatible afirmar que la privación de la percepción de la asignación de $100 mensual, en la situación de crisis que hace alusión el PEN en los considerandos del decreto 1273/02, dada la naturaleza alimentaria que esta ostenta, coloca a los trabajadores comprendidos en el ámbito de representación de la entidad accionante en una situación de riesgo indiscutible en torno de la atención de las necesidades de subsistencia más apremiantes – salud, alimentación, vivienda, educación, etc.
Por ello propicio la procedencia de la medida de no innovar peticionada en el marco del Art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Buenos Aires, Octubre 25 de 2002.

Gabriela A. Vázquez Fiscal

Poder Judicial de la Nación
Sentencia Interlocutoria N° 610

AUTOS: “Sindicato Argentino de Docentes Particulares S.A.Do.P. c/Poder Ejecutivo Nacional Ministerio de Educación de la Nación Consejo Gremial de Enseñanza Privada s/acción de amparo”. Expte. Nº30.481/2002 y registro de este juzgado Nº2.018/02.

VISTOS Y CONSIDERANDO:
1) Que a fs. 6/62 se presenta la organización judicial en representación de los intereses colectivos de todo el personal docente de los establecimientos comprendidos en el art. 2º de la ley 13.047 y promueve acción de amparo de acuerdo establecen los arts. 1º y 2º de la ley 16.956, en el marco del art. 43 de la Constitución Nacional, para que se decrete la inconstitucionalidad y nulidad absoluta de la Resolución 1884/2002 del Consejo Gremial de Enseñanza Privada, en tanto priva a aquellos del derecho subjetivo de percibir la asignación no remunerativa de $100 establecida por el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 1273/02.
2) Que, en ese marco, solicita se dicte la medida cautelar de no innovar para que el Consejo Gremial de Enseñanza Privada, dependiente del Ministerio de Educación, se abstenga de ejecutar respecto del presentante y de todos los trabajadores docente por él representados, la Resolución nº 1884/2002 hasta tanto se dicte resolución definitiva.
3) Que con la documentación acompañada a fs.64/121 y las copias de fs.122/227, entiendo suficientemente fundamentada la acción que se articula por lo que declararé su admisibilidad, razón por la que se requerirá al Consejo Gremial de Enseñanza Privada, rinda el informe circunstanciado que establece el art. 8º de la ley nº16.986, dentro del plazo de diez días.
4) Que en cuanto a la medida cautelar solicitada, comparto el dictamen de la señora Fiscal de fs.229/230, en cuanto se encuentra satisfecho holgadamente el requisito de verosimilitud del derecho en relación con la procedencia de las medidas cautelares. Por otra parte, los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, se hallan de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del “fumus bonis iuris” se puede atenuar. Y como continúa la funcionaria, la privación de la percepción de la asignación de $100 mensuales, en la situación de crisis a que hace alución el PEN en los considerandos del decreto 1273/02, dada la naturaleza alimentaria que ésta ostenta, coloca a los trabajadores comprendidos en el ámbito de representación de la entidad accionanate en una situación de riesgo indiscutible en torno de la atención de las necesidades de subsistencia más apremiantes. Situación esta que justifica el dictado de la medida cautelar solicitada.

Por tales consideraciones

FALLO
I.- Declarando la competencia de este juzgado para entender en la presente acción (art.21, inciso a) de la ley 18.345.- II.- Declarando la admisibilidad de la acción, por lo que se librará oficio como se indica en el considerando 3), y III.- Haciendo lugar a la medida cautelar solicitada por lo que se librará oficio al Consejo Gremial de Enseñanza Privada, dependiente del Ministerio de Educación de la Nación, notificándosele que deberá abstenerse de inmediato de ejecutar respecto del Sindicato Argentino de Docentes Particulares, Personería Gremial nº90, y de todos los trabajadores docentes privados representados personal y territorialmente por dicha asociación sindical, atento el alcance de su personería gremial, la Resolución nº1884/2002, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos autos. Notifíquese con habilitación de día y hora y en el día.